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审判研究2017年第3期 住房反向抵押养老保险法律问题研究(罗敏兰)
发布日期:2017-11-03

审判研究2017年第3期

住房反向抵押养老保险法律问题研究

 

罗敏兰

 

论文提要:

为了缓解养老压力,在理论研究和实践的推动下,我国已经在北京、上海、广州、武汉开展住房反向抵押养老保险试点。然而,作为一个舶来品,住房反向抵押在我国面临诸多问题。如与法律制度的冲突问题、土地和房屋产权制度带来的问题、制度设计中的问题等。产生这些问题的主要原因是我国相关法律制度的缺失。为解决这些问题,促进该制度在我国的有效运行,构建住房反向抵押法律制度是不可避免的话题。

文章主要分为三个部分:第一部分对住房反向抵押养老保险制度进行概述,理清住房反向抵押养老保险的基本理论问题,为后文奠定理论基础。

第二部分论述该制度在我国面临的一些问题。主要包括该制度与我国现行法律制度的冲突问题。第三部分在前文的基础上,分析总结域外实践经验,立足本国国情,为构建我国住房反向抵押养老保险法律制度提出建议措施。

 

以下正文:

  引言

随着社会的发展和医学技术的进步,人类的寿命越来越长,老年人的数量大幅上升,加之生育率的下降,人口老龄化已经成为国际问题,我国的老龄化问题也日益严峻。

与发达国家老龄化背景不同的是,我国是“未富先老”,加之各种社会问题的存在,中国养老压力极其沉重。一方面,社会保障体制还不完善;另一方面,“四二一”模式家庭(即一对夫妻,上面有四个老人,下面有一个孩子)养老压力过重,“空巢”现象也愈发显现,传统的家庭养老受到冲击。

为了克服养老问题,世界各国不断尝试新的制度。“以房养老”便是为了缓解养老问题而实施的一大制度创新,其中住房反向抵押正是“以房养老”模式的典范。经过几十年的发展和完善,住房反向抵押制度逐渐被许多国家借鉴。

我国为积极应对人口老龄化带来的各种社会问题,“以房养老”思路应运而生。早在20世纪90年代,我国的一些学者开始关注并研究住房反向抵押这一制度,期望将其引入中国。近些年,我国的一些城市进行了“以房养老”模式的实践,虽然效果不理想,但也为我们的理论研究和实践提供了宝贵的经验和教训。在理论研究和实践的推动下,20139月,国务院发布了《关于加快发展养老服务业的若干意见》,其中明确提出“开展老年人住房反向抵押养老保险试点”。2014623,中国保监会发布了《中国保监会关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》,决定在北京、上海、广州、武汉开展住房反向抵押养老保险试点。国家有意积极推进这项制度的运行,也为该制度在国内的运行扫清了部分障碍。从上我们可以看出,住房反向抵押养老保险制度是未来我国着重构建的养老制度之一。

 

第一章  住房反向抵押养老保险制度的概述

一、住房反向抵押养老保险制度的含义

我国的住房反向抵押养老保险是一个舶来品,是从国外的住房反向抵押贷款演变而来。“住房反向抵押贷款”是由“Reverse mortgage”翻译过来的,该制度起源于荷兰,成熟于美国。[1]所谓住房反向抵押贷款,是指到达一定年龄并且拥有住房的老年人,将自己拥有产权的房屋抵押给银行、保险等金融机构,金融机构按照约定方式支付现金给老年人,老年人享有房屋的居住权直到他死亡或永久搬离房屋,至此,金融机构的债权以该房屋的现值得以清偿。[2]与通常的按揭贷款相比,住房反向抵押贷款的现金流动方向刚好相反,因此也被称为“倒按揭”。住房反向抵押贷款的操作流程为:拥有房屋所有权的老年人(抵押人),将房屋抵押给贷款机构(一般是银行或保险公司),贷款机构则依据老年人的年龄、健康状况、房屋价值、利率等各项因素进行评估,将房屋的现值加上未来的预期收益再扣除预期折损评估出房屋的价格,将房屋的价格一次性或按照老年人的预期寿命平均分摊定期支付给抵押人。而老年人则保留房屋的所有权并继续居住直到死亡或永久迁出,至此,贷款机构才得以行使抵押权,或将房屋收为己有,或将房屋进行折价、拍卖等方式清偿债权,剩余价值返还给抵押人或继承人,或由抵押人及其继承人清偿债权赎回房屋。

在不同的国家和地区,由于经济发展、文化传统、产品研究等因素的不同,开展住房反向抵押贷款的模式也不尽相同。例如英国由银行主办;新加坡由职总英康保险公司推出;美国则是以商业银行为主体,保险公司和社保机构为补充的模式。

按照开展的机构不同,Reverse mortgage主要可以分为两类:一类是由银行主办的住房反向抵押贷款;一类是由保险公司主办的住房反向抵押寿险。而我国则选择了后者进行试点,并将其定义为住房反向抵押养老保险。在《中国保监会关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》(以下称试点意见)中,将住房反向抵押养老保险定义为:“住房反向抵押养老保险是一种将住房抵押与终身养老年金保险相结合的创新型商业养老保险业务,即拥有房屋完全产权的老年人,将其房产抵押给保险公司,继续拥有房屋占有、使用、收益和经抵押权人同意的处置权,并按照约定条件领取养老金直至身故;老年人身故后,保险公司获得抵押房产处置权,处置所得将优先用于偿付养老保险相关费用。”

二、住房反向抵押养老保险的法律性质

从住房反向抵押养老保险的概念和基本特征上看,它具有抵押权的一般属性,但又不同于现存的抵押权,而是一种新型的抵押权。

(一)住房反向抵押具有抵押权的一般属性

《物权法》第179条第1款对抵押权作了如下规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”从上可以分析抵押权存在两个最基本的特征:不转移抵押物的占有以及债权人就该抵押财产有优先受偿权。在住房反向抵押中,老年人将自己的房屋抵押给保险公司获取养老年金但并不转移房屋的占有;保险公司取得该房屋优先受偿的权利。不难看出,住房反向抵押符合抵押权的基本特征,具有抵押权的一般属性。

(二)住房反向抵押具有特殊性

与现存的抵押权相比,住房反向抵押养老保险的特殊性主要表现在:

1、抵押人不同。住房反向抵押养老保险中的抵押人是具有房屋所有权、达到一定年龄的老年人;而一般抵押权的抵押人可以是自己房屋的所有权人,也可以是第三人,对抵押人没有特定的限制。

2、有无追索权不同。在住房反向抵押养老保险制度中,当抵押人去世时,如果所产生的保险费用本息累计超过了房屋价值,抵押权人无权就超过部分向抵押人或其继承人求偿,即住房反向抵押养老保险是无追索权抵押,抵押人仅仅以房屋的价值为限承担清偿责任。而以房屋为一般抵押物的抵押权人,在行使抵押权后若债务仍未得以足额清偿,则有权对债务人的其他财产继续进行追偿,债务人的债务并未因此而消灭。

3、时间和金额的确定性不同。在住房反向抵押养老保险制度中,抵押权人只能在抵押人去世时才能确定实现抵押权的时间和金额,在此之前,抵押权人不能确定抵押权实现的时间并且需要一直支付养老金给抵押人。而在一般的抵押制度中,抵押权人实现抵押权的时间和抵押的金额都是确定的。在最高额抵押中,也是事先确定了抵押权实现的时间和抵押的最高金额。

4、抵押权实现方式不同。在住房反向抵押养老保险制度中,当老年人去世时,抵押权人才得以行使抵押权,或将房屋收为己有,或将房屋进行折价、拍卖、变卖等方式清偿债权,剩余价值返还给抵押人或继承人,或由抵押人及其继承人清偿债权赎回房屋。而在一般抵押权中,只有当债务人不能清偿债务或出现约定实现抵押权的情形时,抵押权人才得以实现抵押权,对抵押物进行折价、拍卖、变卖等方式清偿债权。

5、有无增值分享权不同。在住房反向抵押中,抵押权人针对抵押财产价值增长部分可以按照合同约定取得一定的比例。而现有的抵押权人是不享有该权利的,不参与分享抵押物的增值收益。

综上所述,住房反向抵押养老保险具有抵押权的一般特征,但又不同于现存的抵押权,而是一种新型的抵押权。

第二章 住房反向抵押养老保险制度在我国面临的问题

住房反向抵押养老保险已经由官方正式出台了试点意见,国家有意积极推进这一制度在我国的运行。然而,作为一个舶来品,住房反向抵押养老保险在我国的根基并不牢固,并遇到了一些困境。如与我国现存的一些法律制度存在冲突、反向抵押制度设计的困境等。

第一节  住房反向抵押养老保险与相关法律的冲突

一、与物权法定原则的冲突

物权法定原则是物权法的一项基本原则,是指物权的种类、内容、效力、公示方法等事项均由法律规定,当事人不得自由创设或变更。我国《物权法》第5条明确规定了物权的种类和内容由法律规定;第6条明确规定了物权的公式方法。物权法定原则属于法律的强行性规定,当事人必须遵守,不得随意改变,这与合同自由原则形成鲜明对比。住房反向抵押养老保险制度在我国尚没有任何的法律对其进行规范,从上文已经得知,这一制度与我过现存的抵押权制度有相似之处,但又存在明显差异,在此为方便区分,暂且将其称之为“住房反向抵押权”。这种新型的抵押制度和物权法定原则相冲突。

二、与流押条款的冲突

我国法律明文禁止流押条款,其中《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”;《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”。

对于流押条款的禁止,很多学者提出了质疑,并出现的“流押条款解禁”的思潮。但与现行法律规范来看,我国对流押采取的是禁止的态度。在司法实务中,流押条款一般被认定为无效,其判决依据也比较简单,即违反物权法及担保法的规定。在住房反向抵押合同签订时,双方可约定由抵押权人直接取得房屋的所有权,这与我国法律禁止流押的规定相冲突。若双方在合同中作了相关约定,出现争议时“流押条款”极大可能是被认定为无效,这势必影响当事人的利益,产生新的矛盾,影响到住房反向抵押制度的运行。

第二节 在制度设计中面临的问题

中国保监于2014623出台了试点意见,对试点的基本原则、试点机构的资格及审核、试点产品管理、试点业务宣传、销售人员管理、销售过程管理、信息披露、投诉处理、监管等问题做了相应规定。这对开展反向抵押养老保险有一定的指导和推动作用。但也可以看出,该意见在住房反向抵押制度的设计时,对相关问题的规定过于原则,甚至对某些重要事项采取回避的态度,这对反向抵押制度的运行将产生极大阻碍。下面就抵押物的范围界定、追索权和流押的问题予以分析。

一、抵押物范围的界定问题

试点意见在对反向抵押养老保险的定义中规定“拥有房屋完全产权”,似乎对抵押物的范围做了明确的规定。但仔细分析,不难发现,对“房屋完全产权”的界定还存在不少问题。

首先,“房屋”的理解。房屋属于建筑物,包含的范围极为广泛。按照其功能可以分为商业用的房屋、工业用的房屋、居住用的房屋。此处对房屋的界定,按照该制度设计的初衷可以知道,应指居住用的房屋即住宅。

其次,“完全产权”的理解。完全产权可以从三个角度来分析,一是从房屋产权的性质来分析。在我国,存在大产权房、小产权房、部分产权房以及建立在农村宅基地上的住房。此处的“完全产权”房是否仅指建立在国有建设用地上的商品房,即人们俗称的大产权房?二是从所有权权能来分析。在表述上,人们习惯把房屋产权等同于房屋所有权,那么从所有权的权能来分析,“完全产权”是否是指所有权权能的完整,包括占有、使用、收益及处分,在该房屋上不存在他物权,主要是担保物权。三是从权利主体来分析,“完全产权”是否仅指单独所有而排除共有的情形。所有权按照主体的多寡可分为单独所有权和共有两种形式。共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物共同享有所有权。共有可以分为按份共有和共同共有,其中共同共有又包括夫妻共有、家庭共有等类型。夫妻共有是最为常见的共有类型,在我国住房作为夫妻共有财产较为普遍。若将抵押物限定在单独所有的范围内,那么共同拥有住房的老年夫妻将不能参与该制度,这似乎与住房反向抵押养老保险制度设计的初衷相违背。在试点意见的尾部规定“投保人群应为60周岁以上拥有房屋完全独立产权的老年人”,仍未解决上诉问题。

二、缺乏追索权的规定

在住房反向抵押中,对追索权的限制是其中的亮点之一。在该制度运行较为成熟的国家,如美国、澳大利亚、新加坡等,都对追索权的限制做了明确的规定。

一方面,住房反向抵押是为了丰富养老方式,缓解养老压力而设计的。在保障老年人“有房可居”的前提下获得一定的养老金,而又不至于限于债务风险。同时有利于提高人们参与的积极性。若缺乏追索权的限制,就意味着在老年人去世后若该房屋价值不足以偿付养老金及利息等费用,保险公司可以就不足部分对老年人的其他财产予以追偿,这无疑加重了老年人的心理压力。对于老年人来说,参与住房反向抵押,到最后不但房子没了,还留下一堆债务,这是他们不愿意看到的。

另一方面,有利于提高保险公司的风险防范意识和业务运作水平。由于保险公司缺乏追索权的保障,在产品设计、风险评估、住房价值评估、运作过程等方面都会尽职尽责、降低风险。同时也有利于保障老年人的权益。

但在试点意见中对追索权的问题采取了回避的态度,并未对追索权做出明确规定。在试点产品管理中规定“相关房屋按照产权抵押的有关规定进行处理”,是否可以理解为按照现有法律对房屋抵押的规定进行处理。若是如此,按照物权法、担保法等规定,现有不动产抵押都是有追索权的抵押,即超出抵押财产价值的债权成为一般债权,债权人可以对债务人的其他财产予以追偿。

而在试点意见的答记者问中,保监会有这样一段回答“由保险公司开展老年人反向抵押养老保险业务,其最大特点在于将反向抵押业务与终身养老年金保险相结合。一方面,保险公司承担长寿风险,依照合同约定定期向老年人支付养老年金直至身故,确保老人的晚年生活后顾无忧。另一方面,老年人过世后,其房产处置所得在偿还保险公司已支付的养老保险相关费用后,剩余部分依然归法定继承人所有;如果房产处置所得不足以偿付保险公司已支付的养老保险相关费用,保险公司将承担房价不足的风险,不再向老年人的家属追偿。”不难发现,保监会的回答肯定了对追索权的限制,这明显与试点意见存在矛盾。

三、处置权的规定不明确

试点意见规定“老年人身故后,保险公司获得抵押房产处置权,处置所得将优先用于偿付养老保险相关费用”。匆匆一撇,似乎和现有的抵押权没什么区别,仔细一看,不难发现,另有“奥妙”。试点意见之所以用“处置权”是为了回避法律对流押的禁止问题。既不明确规定抵押权人可以直接取得房屋的所有权,也不明确禁止。

一方面,“所有权”三个字比较扎眼。法律明文禁止流押,若规定抵押权人可以直接取得房屋所有权,将与现行法律产生正面冲突。从短期来看,为了避免正面冲突,这也不失是一个较为妥善的选择。

另一方面,从长远来看,指导意见的这种回避的态度不利于住房反向抵押的顺利开展。住房反向抵押的特殊设计在于当发生实现抵押权的情形时,抵押权人可以直接取得房屋的所有权,这也是该制度有吸引力的地方。对开办机构而言,这是一种有吸引力的投资方式。通过参与住房反向抵押,获得房屋所有权,以期在适当时机通过市场交易盈利。商人以盈利为目的,我国的房地产市场前景较好,投资空间大,投资房地产不失一种有利的投资渠道。同时,也是一种节约时间、节省成本的抵押权实现方式。传统的抵押权实现方式如折价、拍卖、变卖,中间环节多,过程漫长,费时费力更费钱,对双方都不利。而若由抵押权人直接取得抵押物的所有权不仅省时省力,在对房屋价值评估时也可以将这一部分的成本去掉以增加抵押人获得的资金。对双方而言都有利。

第三章  构建我国住房反向抵押养老保险法律制度的建议

住房反向抵押养老保险已经在我国试点运行,然而,这一制度在我国遇到了诸多障碍,如法律制度的障碍、土地与住房产权的障碍、制度设计的障碍等。产生这些障碍最主要的原因是我国相关法律制度的缺失。为解决这些障碍,促进该制度在我国的逐步运行,势必进行相关法律制度的构建。

一、住房反向抵押养老保险的专项立法

一个制度的良好运行,离不开法律的规制。住房反向抵押已经在我国进行试点,相应的法律规范也将随之推进。下文从立法模式、立法位阶、立法内容三方面予以分析:

(一)立法模式

在立法模式上,主要有专门立法和分散立法两种。两种立法模式各有优劣。专门立法可以充分考虑到反向抵押养老保险的特殊性,可以对其进行较为全面、精细的规范,也利于法律的适用,但立法成本高。分散立法在一定程度上可以节约立法成本,但无法像专门立法那么全面、集中,不利于法律的适用。

具体到我国,针对反向抵押养老保险应采取何种立法模式,本文认为,应对其进行专门立法。第一,反向抵押养老保险具有特殊性,且与现存的法律法规存在冲突,不适合分散立法。第二,我国现有的法律规范体系庞杂,且存在相互抵触的情形,分散立法不利于法的适用。第三,专门立法可以较为全面的规范该制度,明确各方权利义务,保障当事人权益,降低制度运行的风险,有利于反向抵押养老保险的顺利开展。

(二)立法位阶

在立法位阶上,在试点阶段可以制定地方性法规;试点结束后,在总结各地经验的基础上由国务院制定行政法规对其加以规范。首先,反向抵押养老保险在我国尚处于试点阶段,还在探索实践阶段,尚不成熟,若此时由全国人大立法显然不合实际。其次,法律具有滞后性、稳定性等特征,要制定科学符合实际需求的法律,必须在实践经验的基础上加以总结。再次,我国幅员辽阔,各地情况不一,在试点阶段由地方性法规予以规范更符合实际需要。待到试点结束,总结各地的实践经验,由国务院制定行政法规,对反向抵押养老保险的一般性问题予以规范。

(三)立法内容

在立法内容上,主要包括立法目的、立法原则、主体资格、客体的范围、各方的权利义务、责任以及监管等。在此主要针对第二章提到的试点意见在制度设计中的问题如客体范围的界定、追索权及流押问题进行分析。

首先,客体范围的界定。在住房反向抵押中,哪些房屋可以用于反向抵押,哪些不可以应该予以明确。不能用试点意见中“完全产权”、“完全独立产权”这样模糊表述,而不加以界定。我认为,在试点阶段,小产权房、部分产权房、建立在农村宅基地上的住房由于各种条件的限制,还不宜纳入反向抵押的客体范围,只有待该制度运行成熟并且推动相关制度的改革后,逐步摸索,慢慢扩大客体范围。试点阶段可以将抵押物的范围限定在完全产权房,且不能有抵押。包括单独产权和夫妻共有,若是夫妻共有应由夫妻二人同时参加住房反向抵押且二人都必须同时满足相应的年龄要求。试点结束后,可将经济适用房纳入到抵押物的范围之内,并对其作出相应的限制,如购房已满5年、需由抵押人事先向政府交纳土地收益等款项取得房屋的完全产权或由开办机构在房屋价值评估中将这一部分价款予以扣除,用来交纳相应的土地收益款等。

其次,明确限定追索权。对追索权的限定是住房反向抵押制度的特别设计,一方面可以保障老年人的权益,提高人们参与的积极性,实现“以房养老”的目的;另一方面可以强化开办机构的风险防范意识和业务操作水平。试点意见中对追索权的限制予以回避,但在保监会的答记者问中又给予了肯定回答,这将造成该制度在运行中无所适从。因此,在制定法律规范时,应该明确限定追索权。

再次,暂时回避流押的效力问题。从现有的法律制度来分析,物权法和担保法都明确规定流押条款无效,若想以地方性法规和行政法规来对其加以修改是无法做到的。对该问题的解决有待反向抵押制度的成熟运行以及相关法律规范的修改。下文将详细论述。

二、与物权法进行衔接

住房反向抵押作为一项特殊抵押权,属于物权的一种,待该制度运行成熟,将住房反向抵押纳入物权法较为妥当。

首先,反向抵押权的性质是物权,由于物权法定原则的限制,物权的种类和内容只能由全国人大及其常委制定的法律加以规定。上诉的行政法规及地方性法规均不属于“物权法定”之“法”,这样似乎有违物权法定之嫌。

其次,法律具有滞后性,社会发展往往先法律而行。物权法本身也经历了漫长的酝酿阶段才正式出台。而在此之前,诸多物权皆以存在。法律并非创造权利,而是保障权利。

再次,法律具有稳定性,若经常变动,则法律的权威荡然无存。只有当反向抵押发展成熟之际,将其纳入物权法,才不至于破坏法的稳定性。

最后,将反向抵押纳入物权法,不仅有利于对住房反向抵押养老保险的法律调控,也是对物权法的发展和完善,是对我国法律体系的丰富与完善。

三、修改相关的法律规范

法律体系是一个有机整体,理想化的状态是其门类齐全、结构严谨、内在协调。住房反向抵押作为一种新制度与我国现有的法律规范存在一些不协调或冲突之处。从长远来看,必须逐步完善与修改相关法律规范,使之内在协调统一。

首先是住房反向抵押与流押条款的冲突问题。如本文第二章第二节所述,我国物权法和担保法都明文规定禁止流押条款,而在住房反向抵押中,双方当事人可以在合同签订时约定合同终止时由抵押权人直接取得房屋的所有权。这二者之间看似存在难以调和的冲突,实则不然。本文相应解决方案,以供参考:

一方面,在该制度运行初期,对反向抵押制度加以调整,使之符合现有法律关于禁止流押的规定。反向抵押制度,说到底是一个舶来品,我们在引进该制度的同时也需考虑到如何对其进行本土化,使之最大限度的与原有的法律制度相协调。各国法律对流押的态度并不一致,在住房反向抵押运行最为成熟的美国,对流押采取的不是禁止的态度而是允许当事人做出约定。而我国对流押采取的是禁止的态度,因而在制度设计时考虑的这一因素,可以对反向抵押制度予以调整,使之与我国现有的法律相协调。抵押权人在实现抵押权时仍以传统的方式为之,即通过拍卖、变卖、折价等方式为之,而不是直接取得房屋的所有权。这样即不与物权法、担保法关于禁止流质的规定,也更能被当事人所接受。

另一方,在该制度逐渐成熟时,对担保法或物权法加以修改。法律是社会发展的产物,也应随着社会的需要不断发展与完善。在住房反向抵押制度运行成熟之际,对担保法或物权法中有关“禁止流押”的规定予以调整,在相应调款后面以但书——“但法律另有规定的除外”的形式做出规定。另外,很多学者对流押的禁止提出了质疑,逐渐出现了“流押的解禁”思潮。相信在各方的努力下,对流押的禁止态度将会逐渐有所缓和,最终予以转变。

再有就是对其他相关法律的调整。如对《城市房地产管理法》中关于城镇居住用地使用权期限届满后的内容予以明确;在税收法律规范中规定对参与住房反向抵押的双方当事人给以税收优惠等。

与此同时,应注重配套制度的完善,如国有土地使用年限的调适、完善监管制度、完善不动产抵押登记制度等。

 



[1]孟晓苏,柴效武:反向抵押贷款[M].北京,人民出版社,2009.(21-23)

[2]韩再:住房反向抵押贷款运作机制[M].北京,中国金融出版社,2014.(31-34)