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审判研究2017年第4期 行政合同救济法律制度研究(赵峰霞)
发布日期:2017-11-03

审判研究2017年第4期

行政合同救济法律制度研究

 

赵峰霞

 

论文提要:

行政合同是政府以合同形式进行行政管理的一种重要手段,体现了现代行政法中的合意、协商等民主精神。我国行政合同制度主要是在我国实行市场经济和行政管理体制改革的过程出现的。由于我国没有统一的行政合同立法,行政合同的相关规定仅散见于其他行政或民事规定中,没有形成系统的理论体系,民事合同行政合同纠纷处理缺乏区分标准,许多行政合同在实践中均按民事处理规则审理,没有考虑到行政优益权的存在,审理结果也极易引起争议。行政合同纠纷救济措施混乱和不规范,都制约了行政合同制度的建立和发展。

本文通过对我国行政合同救济制度现状进行分析,对我国行政合同救济制度进行完善。本文主要分为两大部分。

第一部分,行政合同救济制度概述。本文首先介绍了行政合同的概念,其次讲述了行政合同救济的界定与途径,最后分析我国行政合同救济现状和存在的问题。

第二部分,行政合同救济制度完善。首先,在行政合同签订和履行的过程中应当遵循说明理由制度、听证制度、回避制度和公开制度,并对协议、仲裁和行政复议等司法外救济途径的相关制度进行了补充。其次,行政合同诉讼应遵守调解原则、原被告都有举证责任原则、合法性审查及合理性审查并用原则。最后,对行政合同诉讼的受案标准、受案范围、原告的主体资格、审查依据、判决的形式相关问题也进行了完善。

 

以下正文

一、行政合同救济制度概述

(一)行政合同的概念

行政合同的概念为:以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意[1]

二)行政合同救济的概念和途径

1.行政合同救济的概念

行政合同救济分为广义和狭义两种。广义的行政救济指国家为了防止行政行为侵害公民、法人或者其他组织的合法权益,而于事先或者事后采取的手段或者措施的制度[2]。它包括两类,一类是行政行为所应遵循的行政公正程序,另一类指的是行政复议、行政诉讼、行政赔偿和行政补偿[3]。而狭义的行政救济,不包括事先的行政公正程序,而是指事后采取的救济措施和手段,主要是行政复议和行政诉讼,有时还包括行政赔偿和行政补偿[4]

2.行政合同救济的途径

1)司法外救济

司法外救济是指通过非诉讼的途径来解决行政违法或不当行为的制度。它主要包括协商、仲裁和行政复议。其最大特点是高效快捷,成本低,缺点是缺乏监督机制,有的决议没有强制执行的效力。

协商,主要是指双方当事人通过进一步的磋商,沟通和协调,本着互谅互让的原则,对争议进行讨论,提出解决方案,最后达到解决争议的目的。

仲裁指争议双方在争议发生前或发生后达成协议,将争议交给第三者作出裁决,双方有义务执行的一种解决争议的方法[5]

行政复议,指行政复议机关依据行政相对人的申请,对具体行政行为进行合法性和适当性审查,并作出复议决定的制度。行政相对人只要认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益即可,至于其权益是否真正受到损失,在所不问。

2)行政诉讼

行政诉讼,简言之,就是以诉讼的方式解决行政争议。行政诉讼指的是行政相对人认为行政主体的行政行为侵害其合法权益而向法院提起诉讼,法院依法定程序审查行政行为的合法性并作出裁判的活动。行政合同争议,由于争议的一方是行政主体,发生纠纷后,根据“司法最终原则”,可以通过行政诉讼的方式解决争议。

(三)我国行政合同救济制度现状

1.司法外救济

在我国,法律明确规定行政合同可以通过协商来解决的很少,由于理论上的缺失导致了协商在实践应用中的混乱。

第一,由于行政主体行政优益权的存在,行政主体利用自身的特权,在与相对人协商时,出现以权压人的情况,而行政合同相对人迫于行政机关的特权的威胁,不得不对自己的权益做出让步,这严重损害了相对人的合法权益。

第二,在实践中,出现了行政主体和行政相对人勾结起来,侵占国家集体财产,损害国家,集体和他人的利益的情况。

第三,在我国实践中,行政合同纠纷并不能通过仲裁的方式解决。

第四,行政复议法中,没有将行政合同统一纳入行政复议的受案范围。

2.行政诉讼

在我国,由于理论上对于行政合同是否属于行政诉讼法的受案范围存在争议,大部分的行政合同案件均没有通过行政诉讼的方式进行,我国行政合同诉讼受案率很低,有的法院一年甚至几年都没有一起行政合同诉讼案件。即使有的行政合同案件被受理,但由于法学界对于行政合同理论的研究尚未形成共识,在具体的操作规则上,也出现了混乱。(四)我国行政合同救济制度存在的问题

1.缺乏统一的行政合同立法

我国行政合同起步较晚,只有几十年的时间。虽然行政合同在实践中得到了广泛的应用,但现行的法律仅有部分条款对行政合同做出了规定。如《行政复议法》第6条规定,对行政机关变更或者废止农业承包合同的行为,公民、法人或者其他组织可以申请行政复议。《中华人民共和国农村土地承包法》第56条规定,农村土地承包合同纠纷应当依照《合同法》的规定承担违约责任[6]。但这些规定仅适用于该条文所规定的行政合同种类,在现实生活中,行政合同的种类不限于此,对于其他种类的合同,要求有系统完善的行政合同法律对其做出规定。

2.民事合同行政合同司法救济缺乏区分标准

在我国立法领域,对行政管理法的起草者多是民商法学者,这些学者在具体的起草工作中,主要以民事合同的理论为指导。而行政合同虽然具有民事合同的一些特征,但行政主体在行政合同的行使中有行政优益权,作为行政管理的手段,其本质属性仍然是行政性,这样以民事规则为主导,显然是不合时宜的。在行政合同中,只有土地承包合同、企业承包合同、城市房屋拆迁等少数行政合同案件作为行政案件由法院的行政审判庭审理。在行政合同中,行政机关具有行政优益特权,双方当事人地位有些情况下并不平等,将行政合同纠纷作为民事案件审判,势必会造成法律适用和案件执行上的困难,并不利于行政纠纷的合理解决。我国行政合同发生纠纷时,是应该依照民事法律规范的相关规定,还是遵循行政法规则,由于我国立法没有规定,造成了实践上应用的混乱,不利于司法的统一和权威。

3.现有的救济手段之间衔接不严密

我国《农村土地承包法》规定,当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合合同的规定,应依照《合同法》的规定承担违约责任。而我国《行政复议法》第6条规定,对行政机关变更或者废止农业承包合同引发的纠纷,当事人可以申请行政复议。这种情况下,当事人究竟应申请行政复议,还是通过民事途径来解决纷争寻求救济,不同的选择可能带来不同的结果,给当事人带来选择上的困惑。

二、我国行政合同救济制度的完善

(一)行政合同签订和履行过程中的具体制度

l.说明理由制度

行政合同中的说明理由制度主要包括以下几个方面的内容:一是在行政合同缔结过程中,行政主体对选择行政合同相对人的标准应做出口头或书面的说明,即“那些最终没能缔结合同的落选者有权要求行政主体对合同订立程序和相对人选择标准作出合理解释[7]。”二是行政主体在行政合同签订和履行的各个阶段,需要告知相对人应该注意的事项和程序规则。三是行政主体因公共利益的需要变更或解除行政合同时,应及时通知相对人,并做出合理的解释,如果造成对方利益受损,应该进行赔偿或者补偿。如果行政机关怠于通知或者拒绝说明,则不产生法律上的拘束力。

2.听证制度

听证制度是我国行政许可和行政处罚程序中的一项重要制度,对维护当事人的权益和保证行政程序的公正,有重要的作用。它说明现代社会立法、执法民主化的趋势,也体现了政府管理方式的进步。听证指听取利害关系人意见的法律程序行政合同中的听证制度,指的是在行政合同履行过程中,行政主体为了公共利益的需要在变更或者解除合同之前听取当事人的陈述和申辩,由行政主体和行政相对人就有关的问题进行质证和辩论,从而做出结论的制度。

3.回避制度

回避制度是民事审判中常用的制度。适用回避制度可以避免利害关系人的介入,减少不公平的因素。在行政合同签订和履行的过程中,只要行政合同相对人认为行政机关的工作人员与行政合同有利害关系,就可以向行政主体申请该名工作人员的回避;如果行政机关工作人员自己认为与行政合同有利害关系,也可向行政机关申请回避;行政机关也可自行决定工作人员的回避。行政合同相对人提出回避申请,应当采用书面形式;工作人员依职权申请回避或者行政主体自行决定回避的,口头或者书面的申请均可。

4.公开制度

公开原则是一项重要的制度。它主要针对行政主体而言,具体指的是在行政合同签订前,行政主体应该将行政合同订立的目的、订立的标准、订约相对人的条件、订约的时间和方式等相关事项进行公开,允许所有人进行查阅和公平竞争。在履行过程中的公开原则,是指一些重要的行政文件,涉及行政合同双方当事人的权利义务等,只要不违法国家的保密协定,都应该进行公开。如果刻意隐瞒,不按法律规定的程序办事,则对行政合同相对人不发生效力,即原本要承担义务的,相对人可以不承担。

(二)司法外救济制度

1.协商

行政合同中的协商,协商主体具有特殊性。一方是行政主体,一方是行政合同相对人。行政主体具有行政优益权,具有行政上的强势地位。因此,对于协商过程中双方地位平等的规定就显得极为重要,否则,容易出现一边倒的局面,协商制度形同虚设,也不利于相对人权益的保护。

协商必须在平等自愿的基础上进行。当事人均可以向对方提出口头的协商意向。协商可以由一方提起,行政合同另一方同意,也可以双方沟通,共同提出协商的请求。这时候的协商,不得强迫。

行政合同双方当事人协商时,应就争议发生的原因,经过及争议的焦点进行磋商和讨论,通过摆事实、引用法律条款和国家政策,以促进问题尽快解决。

协商的内容要符合法律的规定和国家的公共利益,行政主体和行政相对人不得恶意串通,对法律禁止处分的权利进行处分,否则要追究相关人员的行政责任。

协商虽然是一种高效快捷的解决行政合同纠纷的方式,但其结果并不具有强制执行的效力。协商的本意是互谅互让,如果当事人对协商的结果不服,可选择其他的救济形式,如通过行政仲裁、行政复议和行政诉讼来解决行政合同纠纷。

  2.仲裁

 笔者认为,我国行政合同仲裁规则应做如下规定:

 首先,行政合同裁决的范围。由于行政合同仲裁,裁决的是行政合同纠纷,因此,只要是行政合同产生的争议,当事人均可提交仲裁,而不限于农业承包合同一类。

  其次,仲裁机构。笔者认为,不必专门设立行政合同仲裁场所,可在现有处理民事合同纠纷的仲裁委员会之中,专门成立一个行政合同仲裁庭,由一些行政法学专家、经济法专家、律师、行政主体、社会人员等经过挑选组成。行政合同仲裁庭,受行政仲裁规则的指导,处理行政合同争议案件。

  第三,仲裁程序的相关规则。行政合同当事人,可在行政合同中制定专门的行政仲裁条款,也可在行政合同签订后,订立书面的仲裁协议。如果发生纠纷,当事人可在纠纷发生之日起15日内,将书面仲裁材料提交行政仲裁庭。仲裁庭由三人组成。合同双方可各自指定一名仲裁员,第三名由仲裁委员会主任指定,该仲裁员为首席仲裁员。裁决一般按少数服从多数做出,如果三人不能达成多数意见,按首席仲裁员的意见决定。仲裁庭可以公开进行仲裁,也可以依据当事人的申请,不公开进行。当事人仲裁时,可亲自参加仲裁,也可以委派代理人参加。仲裁裁决一裁即发生法律效力。但仲裁庭对自己做出的裁决,无权强制执行。一方不履行仲裁裁决,另一方可申请法院强制执行。如果当事人提交证据证明仲裁员在仲裁过程中贪污受贿枉法仲裁或者仲裁的程序违法,当事人可提请法院撤销该仲裁协议,法院应予以撤销,否则驳回申请。仲裁协议被撤销或宣布无效,当事人可提起行政复议或行政诉讼,也可达成书面的仲裁协议重新申请仲裁。

  3.行政复议

首先,对于行政合同纠纷,行政复议制度有处理的权限。“运用非诉讼形式解决行政契约纠纷的出路是行政复议制度[8]”。将行政合同引起的纠纷纳入行政复议的范围,行政复议的相关制度才有依据和完善的必要。

其次,行政复议的提出。行政合同双方当事人发生纠纷,均有权提出行政复议申请。行政主体和行政相对人可以在纠纷发生之日起的15日内,向行政机关的上一级行政机关提出书面或者口头的行政复议申请。该行政机关应在7日内做出书面受理或不受理的决定。在提起行政复议申请时,如果涉及到对方违约或者利益受到损失,可以一并提出支付违约金或者赔偿的请求,由行政复议机关根据不同的情况做出决定,

再次,行政复议的审理。行政复议机关审理行政合同纠纷时,申请人可以直接参加,也可以委托代理人代为参加行政复议。行政复议原则上采取书面审理的方式,如果申请人提出要求或者行政复议机关认为必要,也可以向当事人调查取证,听取意见。对行政合同纠纷,既可以对行政合同行为进行合法性审查,也可以对其进行合理性审查。同时,还可审查行政合同的内容是否违反法律的强制性规定,是否侵害第三方的利益,是否有显失公平、重大误解的情形出现。行政机关复议行政合同案件,应该及时做出行政复议决定。笔者认为,行政复议机关应该在受理行政合同复议申请后的两个月内做出行政复议决定。

第四,行政复议中的和解和调解。行政合同兼具行政性和合意性两个特征,与具体行政行为有本质上的差别,考虑到行政合同中存在行政主体和行政相对人基于合意性而对部分权利义务进行协商确定的内容,因此,在行政复议中,应允许行政主体和行政相对人在协商一致的基础上进行和解和在行政复议机关的主持下进行调解。

第五,不服行政复议决定的处理。如果当事人对行政机关作出的复议决定不服,可以在收到复议决定书之日起15日内,向人民法院提起行政诉讼。此时,可以以原行政合同纠纷提起行政诉讼,也可以就复议决定对复议机关提起行政诉讼。

(三)行政诉讼救济制度

1、行政合同诉讼应遵循的原则

1)调解原则

行政合同诉讼中的调解原则指的是在行政合同诉讼过程中,在法官的主持下,行政主体和行政合同相对人对在签订行政合同时可自由协商的权利义务纠纷进行协商解决,最后由法院予以确认,赋予其法律意义上效力的原则。

我国行政诉讼法规定对行政案件不适用调解。这主要因为法院审理的是行政机关具体行政行为引起的纠纷。行政机关代表公权力,肩负着维护公共利益的职责,其做出的行为,代表国家,必须依照法律的具体规定,严格行使。这是从维护法律的权威和严肃性的角度来考虑的。

但在行政诉讼中,可以适用调解原则,与上文中行政复议制度可以适用调解的原因类似。

2)原被告都有举证责任原则

“谁主张,谁举证”是民事案件的举证规则,笔者认为,也应适用在行政合同诉讼领域。我国现有的行政诉讼举证制度,指的是被告对其做出的具体行政行为,有提交证据证明的义务,否则就承担败诉的风险。而在行政合同诉讼中,行政机关的行为有两方面,一是履行行政职责的行为,比如说明理由、公开、选择合同相对人的程序和标准等;二是一些民事权利义务的行为,比如行政合同履行过程中行政主体的违约行为等,两种行为如果只按照我国行政诉讼法原有的“原告主张,行政主体举证”的证据规则进行审查,对行政机关来说,不符合公平合理的原则。因此,笔者认为,对于行政机关履行行政职责的行为,行政合同相对人不服的,由行政机关对其行为的合法性负举证责任;而对一些可协商的具体的权利义务方面的内容引起的纠纷,如行政合同相对人起诉行政主体违约,则按照民事规则的具体规定,“谁主张,谁举证”,由行政合同相对人负举证责任。

3)合法性审查与合理性审查并用原则

合法性审查是判断一个行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限活动,要求行政权力的存在,不得与法律相抵触[9]。而合理性审查指的是行政主体在行使自由裁量权时是否客观、适度、符合理性。合理性审查对于防止行政机关滥用自由裁量权有重要作用。行政合同行为虽然不是具体行政行为,但行政机关在签订和履行行政合同时,具有行政优益权,这表现为对行政合同相对人选择权、涉及公共利益时行政合同的撤销权、变更权等。这部分自由裁量权也存在着被行政主体滥用的可能。如果仅对行政合同进行合法性审查而不审查其合理性,对行政合同相对人来说,也是极为不公平的,从维护我国社会稳定和建设和谐社会的角度出发,需要对行政合同适用合法性审查和合理性审查并用原则。

2.行政合同诉讼应完善的相关制度

1)行政合同案件的受案标准

判断是否是行政合同的标准主要有以下几点:一是一方当事人必须为行政主体,或者法律法规授权的组织;二是双方必须有签订合同的合意;三是当事人之间是行政法律关系的发生、变更或消灭。只有同时满足这三个条件,才是行政合同,才属于行政合同诉讼的受案范围,当事人才可以提起行政合同诉讼,来保护自身的权益。

2)行政合同案件的受案范围

行政合同案件的受案范围主要包括以下几种:

首先,当事人对行政机关选择行政合同相对人及订立合同方式不服的。

其次,行政主体在履行行政合同的过程中,可以根据公共利益的需要,做出单方面变更或解除行政合同的决定。

    最后,当事人认为行政合同相对方不按照合同的约定履行义务的。

3)行政合同原告的主体资格

行政诉讼法规定的原告资格属于公民、法人或其他组织。我国行政诉讼法并没有赋予行政机关起诉的资格,行政机关不需要做原告,即“行政合同的被告恒定为行政机关[10]”。笔者认为,在行政合同诉讼中,行政主体也能够成为原告,行政合同诉讼救济为一种双向的救济模式。

4)行政合同诉讼的审查依据

审理行政合同诉讼,不能根据我国现行行政诉讼法的规定,仅依靠法律、行政法规、地方性法规并参照规章。因为行政诉讼法的规定主要是针对具体行政行为作出的。行政合同的审查依据,同样也应该考虑到行政合同“合意性”的特点。因此,对行政合同纠纷,应该综合运用行政法规范和相关的民商法规范,进行判决。

5)行政合同诉讼的判决

行政行为的判决种类有维持判决、撤销判决和重做判决。笔者认为,行政合同的判决应包括以下几种:

第一,行政合同的无效判决。判决行政合同无效,主要是由于行政合同欠缺生效的要件,它分为以下几种:一是行政合同的内容违反法律的强制性规定;二是恶意串通,损害国家利益、集体利益和他人合法权益的;三是行政合同的缔约当事人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,这三类合同属于无效的行政合同,一旦法院判决无效,自始不具有法律效力。

第二,行政合同的撤销判决与变更判决。可撤销判决指的是行政合同符合以下三个要件,法院可以将此合同判决撤销:一是显失公平的行政合同;二是重大误解的行政合同;三是一方以欺诈或趁人之危签订的行政合同。如果撤销这三类行政合同将会给公共利益造成重大损失,人民法院可不予撤销,但当事人应该对行政合同相对人进行赔偿或者补偿。此时,赔偿或补偿并不限于行政主体对行政合同相对人,有过错的行政合同相对人也应对行政主体进行赔偿或补偿。对于可撤销的行政合同,在一定条件下,法院也可判决变更,如行政机关的工作人员在签订或履行行政合同的过程中违法行使行政职权造成行政合同相对人损失,人民法院可撤销该行政行为,造成当事人损失的,应进行赔偿,还可以判决令其重新作出行政合同行为,以维护行政合同相对方的权益。

第三,行政合同的履行判决。在行政合同签订和履行的过程中,合同当事人应依照法律的规定和合同的约定履行义务[11]。合同另一方有权监督当事人的履约行为,任何一方由于对方不履行或者不按照约定履行行政合同,均可向法院提起行政诉讼,法院可适用履行判决,判决不履行合同义务的当事人限期履行合同义务。如果判决生效后当事人拒不履行合同义务,合同相对方可据以生效的判决要求法院强制执行。



[1] 余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第40

[2]张正钊、韩大元:《比较行政法》,中国人民大学出版社,1998年版,第736

[3] 【日】室井力:《日本现代行政法》,186-187

[4] 张载宇:《行政法要论》,第427-428

[5]百度百科baike.baidu.com/view/27332.htm

[6] 余凌云:《行政契约论(第二版)》,中国人民大学出版社2006年版,第37

[7] 余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社,2000年版,第146