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审判研究2017年第5期 国际仲裁院适用商人习惯法的实证研究(陈兰兰)
发布日期:2017-11-04

审判研究2017年第5期

国际仲裁院适用商人习惯法的实证研究

 

 陈兰兰

 

论文摘要:

无论是从立法、司法实践还是从价值进行分析,依商人习惯法裁决具有深厚的理论和实践的根基,有利于国际仲裁院解决国际商事争议。本文以国际仲裁院的国际商事仲裁裁决书为例,以实证分析方法探讨三个突出的问题,即国际贸易规则的保留对仲裁法律适用的影响、依商人习惯法仲裁的可行性以及国内法与国际贸易规则在仲裁法律适用的相互补充三个问题。

关键字:国际仲裁院;商人习惯法;国际商事仲裁;实证研究;《联合国国际货物销售合同公约》

 

以下正文:

  201412月,中国国务院决定设立中国(广东)自由贸易区,涵盖广州南沙新区、深圳前海蛇口、珠海横琴新区三大片区,总面积116.2平方公里,面向港澳深度融合。为解决涉自贸区民商事纠纷,自贸区一般都设立了国际仲裁院,如珠海横琴新区设立了珠海国际仲裁院。国际仲裁院在解决国际民商事纠纷的过程中,除了可适用内国法和国际统一实体法,也可适用一般法律原则、商人习惯法、合同条款以及公允善良原则。虽然,国际仲裁院的仲裁规则中有适用商人习惯法的依据,但在适用商人习惯法的裁决实践中却有着矛盾的案例。本文将结合案例和相关的理论,探讨国际仲裁院在国际商事裁决过程中能否适用商人习惯法。

一、中国仲裁规则中的“商人习惯法”

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第47条第1款规定:“仲裁庭应当根据事实和合同约定,依照法律规定,参考国际惯例,公平合理、独立公正地作出裁决。”《珠海国际仲裁院仲裁规则》第55条第1款规定:“仲裁庭应当根据当事人选择适用的法律对争议作出裁决。除非当事人另有约定,选择适用的法律系指实体法,而非法律冲突法。当事人没有约定或其约定与仲裁地法律强制性规定相抵触的,仲裁庭有权根据案件情况确定适用的法律以及商事习惯。”

中国两部仲裁规则没有直接运用“商人习惯法”一词,而使用了“国际惯例”、 “商事习惯”等词汇。现代的商人习惯法主要是指体现在商人之间的受到国家法律保护的国际合同、国际商事惯例、国际公约、一些国际组织制定的统一示范法及各有关国家的国内立法中的,为国际商事交易中的当事人普遍适用和认可的原则和规则的总称。可见,“商人习惯法”的外延涵盖了“国际惯例”、“交易习惯”、“商事习惯”。三部仲裁规则虽无“商人习惯法”一词,但却不否认对于商人习惯法的适用。

中国两部仲裁规则无独有偶地体现了适用商人习惯法进行裁决的依据,但是,国际仲裁院在国际商事争议的裁决实践中,对商人习惯法的适用却采取了不同的态度。若对比以下两个案例,则可见端倪。

二、适用商人习惯法的矛盾案例

在中国国际经济贸易仲裁委员会裁决的国际商事仲裁案件中,存在两个适用商人习惯法的矛盾案例。

2000年买卖合同信用证问题争议仲裁案中,申请人澳大利亚x x有限公司与被申请人中国x x实业公司于19971114日签订编号为LD441羊毛买卖合同。合同签订后,申请人发通知给被申请人称货物已备妥,请被申请人开立信用证。最后,被申请人没有开立信用证,本案合同未能履行。仲裁庭在本案的法律适用意见中提出:“本案合同援引了中纺原料进出口公司(China Raw Materials Import and Export Corporation199071日制定的《购买羊毛和毛条一般交易条款》(以下简称《交易条款》),因此,这一《交易条款》构成本案合同的一个部分。双方当事人营业所所在国中国和澳大利亚均为《公约》的参加国,因此,该《公约》也适用于本案争议的处理。”[①]在上述2000年买卖合同信用证问题争议仲裁案中,由于双方在签订合同时援引了《交易条款》,因此仲裁庭认为《交易条款》构成合同的一个部分,本案可适用《交易条款》的规定。但是,在下面2005年羊毛买卖合同争议仲裁案中,仲裁庭对于《交易条款》的适用问题,则提出了相反的意见。 

2005年羊毛买卖合同争议仲裁案中,申请人澳大利亚DAP与被申请人中国张家港市H有限公司之间于200335签订了三份羊毛买卖合同。申请人按照合同约定备货。但是被申请人未按照合同约定开立信用证。被申请人的法定代表人在与申请人多次电话交谈中称由于市场变化和流动资金问题不能履行合同,并拒绝履行合同规定的义务。由于双方就此发生争议,申请人遂提请仲裁。仲裁庭在本案的法律适用意见中提出:“除了本案合同中已写明的本案合同交易的条款和条件外,双方当事人也明确地将199071的《交易条款》纳入了本案合同,成为双方交易的条款和条件;199071的《交易条款》既不是两国政府签订的双边条约,也不是中国立法机构制定或认可的法律。很显然,本案合同中没有约定适用法律。”[②]2005年羊毛买卖合同争议仲裁案中,仲裁庭认为《交易条款》既不是两国政府签订的双边条约,也不是中国立法机构制定或认可的法律。因此,仲裁庭不予适用《交易条款》的相关规定。

对比上述两个案例后可以得出,国际仲裁院对于《交易条款》的适用存在矛盾之处。在2000年买卖合同信用证问题争议仲裁案中,在法律适用时援引了《交易条款》;而在2005年羊毛买卖合同争议仲裁案中,对《交易条款》却不予适用。那么,上述两个案例的裁决究竟谁对谁错,则需要从以下三个逻辑层次进行分析。首先,应判断《交易条款》是否商人习惯法,这是国际仲裁院能否依商人习惯法的理论从而适用《交易条款》的大前提。其次,应分析国际仲裁院适用商人习惯法是否具有可行性。最后,应具体讨论在这两个具体案件中,国际仲裁院是否应适用商人习惯法。

三、依《交易条款》裁决的原因探析

(一)《交易条款》是商人习惯法

商人习惯法的概念由英国著名的国际贸易法专家施米托夫(Clive M. Schmitthoff)首先提出。他认为,商人习惯法是在与国家无原则厉害关系的任意性法律范围内,在不同国家法律制度中发展起来的调整作为平等主体商人之间关系的统一法。[③]从内涵的角度进行分析,《交易条款》作为中澳羊毛联合工作小组制定的文件,不涉及国家的原则厉害关系,仅规范中澳羊毛商人间的贸易行为。同时,《交易条款》是中澳羊毛商人在国际贸易和经济交往中产生和发展起来的商业习惯,是在中澳羊毛商人平等主体间的任意性法律规则。因此,《交易条款》符合施米托夫给商人习惯法所下的定义。

若从外延的角度进行分析,商人习惯法的表现形式通常包括国际公约、示范法、一般法律原则、贸易惯例、国际标准格式合同、国内立法,以及公平、有效、合理交易的概念等。其中,国际标准合同是指在国际经济贸易交往中适用的,主要条款由专业性国际组织预先拟订好,后可由贸易双方根据实际情况增减部分条款的合同。标准格式合同因具有适用面大和内容规范等特点,适应了商事交易关系简便、迅捷的要求,在国际商事活动中被广泛运用。[④]标准格式合同的广泛应用使之成为商人习惯法的重要组成部分之一。《交易条款》为了规范中澳羊毛贸易活动,由专业的中澳羊毛联合工作小组所拟订,并可由中澳羊毛商人自愿缓引使之作为合同的主要条款。可见,《交易条款》属于商人习惯法中的标准格式合同的范畴。

无论从内还还是从外延进行分析,《交易条款》均为商人习惯法。那么,在前文所述的两个案例中,究竟能否适用《交易条款》进行裁决,则转化为能否适用商人习惯法进行裁决的问题了。

(二)国际仲裁院适用商人习惯法有所依据

国际仲裁院是否可适用商人习惯法进行裁决,成为判断两个案例是非对错的关键。而在国际商事仲裁的理论、立法和司法实践中,均肯定了依商人习惯法进行仲裁的可行性。

1.依商人习惯法裁决被立法和司法实践所承认

1)依商人习惯法裁决的立法依据

各种国际贸易的国际公约和统一法确立了商人习惯法的地位。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款就明确规定了仲裁员在选择确定仲裁所适用的法律时应当考虑合同条款和贸易习惯。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条也把贸易和商业惯例作为支配合同的实体法。以上的“合同条款”、“贸易习惯”和“贸易和商业惯例”均是商人习惯法的重要渊源。

在国际仲裁机构的仲裁规则中,1976年《UNCITRAL仲裁规则》第33条第3款规定仲裁庭应当按照合同条款并充分考虑与交易相关的行业习惯对争议作出裁决。国际商会1998年《国际商会仲裁规则》第17条第2款把贸易惯例作为仲裁庭应当考虑的国际商事仲裁适用的实体法之一。前述中国两部仲裁规则也有相关的规定。可见,仲裁机构的仲裁规则普遍承认适用商人习惯法。

在国内法方面,法国1981《民事诉讼法典》第1496条明确规定仲裁庭在所有情况下都应当考虑商业习惯。《中华人民共和国合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……。”这里的法律当然包括商人习惯法。[⑤]《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”这里的国际惯例也包括商人习惯法。可见,各国立法也有适用商人习惯法的相关规定。

    2)依商人习惯法裁决的司法实践

    各国的司法实践体现了法院逐步承认适用商人习惯法的国际商事仲裁裁决。在法国一件涉及煤炭销售合同的国际商会仲裁案[⑥]中,败诉方以裁决适用商人习惯法为由,向法国法院申请撤销裁决。该申请被初审法院驳回后,当事人又提起上诉。最后,法国最高法院驳回上诉,认为裁决是正确的,表现了支持商人习惯法在国际商事仲裁中适用的态度。[⑦]在美国的司法实践中,美国最高法院对商事仲裁给予了很大的支持和尊重,没有理由认为,依据商人习惯法在美国作出的裁决,会在美国得不到执行。[⑧]

  在常设机构仲裁或者临时仲裁的过程中,仲裁庭支持适用商人习惯法进行裁决的案例也并不少见。在国际商会的帕巴克诉偌索罗公司(Pabalk v. Norsolor)仲裁案[⑨]中,仲裁庭考虑选择一个可适用的国内法的困难,认为“不应强行援引一个特定的立法,无论是土耳其法,还是法国法,而应适用国际商事习惯法。”而在临时仲裁的ARAMCO仲裁案中,仲裁员认为,“在沙特阿拉伯法律有缺漏是,仲裁员应通过求助于石油商业和工业中广泛承认的习惯和管理,查明可适用的原则”[⑩],从而适用了商人习惯法。

  虽然各国法院和各大仲裁机构对国际商事仲裁适用商人习惯法的态度并不完全一致,但是众多的立法和司法实践表明,依商人习惯法进行裁决并非远不可及的事情。而国际社会对于国际仲裁院适用商人习惯法的承认,更因为其体现国际商事贸易所追求的公正和效率。

2.国际仲裁院适用商人习惯法体现公正和效率

1)依商人习惯法裁决体现公正

首先,从当事人的角度上看,商人们总希望贸易是建立在公平的基础上,并可采取合理互利的方式来解决争议。商人习惯法主要由商人间的交易惯例所形成,符合商业精神,最大程度保证贸易的公平。同时,商人习惯法并不属于任何当事人国家的实体法,使当事人无论在哪个仲裁庭进行仲裁都能得到相对一致的结果,并没有使一方当事人在解决争议时处在完全不利的境地。

其次,从仲裁机构的角度上看,随着近年来人们对仲裁性质的认识不断深入,中国仲裁机构的改革正往“仲裁机构民间化”发展。[11]仲裁机构正在不断削弱其在仲裁机构所在国的义务,寻求仲裁过程中更多的自由和公正,而不是受限于一国政策或者法律。商人习惯法的适用,使得当事人之间,乃至同仲裁员之间都处于一种平等的地位。各国仲裁庭在解决国际商事争议时也欲挣脱国内法的牢笼,适用更为公正的商人习惯法。

最后,从法律规则的角度上看,作为解决不同法律制度国家当事人之间的国际商事争议的传统法律冲突法,日渐失去了其信誉。[12]适用商人习惯法可避免传统法律选择忽视实质正义的缺点,使仲裁结果更具可预见性和稳定性。

2)依商人习惯法裁决体现效率

其一,商人习惯法的相对一致性削弱了各国间文化和法律背景的冲突,使双方进行的国际贸易活动更加顺畅、高效。若双方最终采用仲裁解决争议,商人习惯法的适用可避免繁琐的法律选择过程,体现国际商事仲裁便捷的价值,符合商人们在国际商事活动中对效率的追求。

其二,依商人习惯法进行国际商事仲裁易于得到承认与执行。在国际商事关系中,当事人在选择具体的争议解决方式时往往首先考虑判决能否顺利得到承认与执行。[13]国际商事仲裁之所以能够成为国际社会解决国际商事争议的首选方法,很重要的原因是国际商事仲裁易于被各国承认与执行。而商人习惯法并不会因国家国情、经济发展水平和法律体制的不同而导致根本性的法律冲突,被一国法院以公共秩序保留来排斥承认与执行。因此,依商人习惯法进行裁决使国际商事仲裁易于承认与执行的优点更为突出。

综上所述,无论是从立法、司法实践还是从价值进行分析,依商人习惯法裁决具有深厚的理论和实践的根基,有利于国际仲裁院解决国际商事争议。因此,国际仲裁院也并不应该排斥对商人习惯法的适用。那么,若在国际仲裁院可适用《交易条款》这一商人习惯法的前提下,那么处理上述两个矛盾案例的关键则转化为:在具体的案情中,商人习惯法是否应该这两个案例中被适用。

(三)双方当事人可意思自治选择商人习惯法

2000年买卖合同信用证问题争议仲裁案,双方当事人缓引了《交易条款》,将其纳入到合同中;在2005年羊毛买卖合同争议仲裁案中,也将《交易条款》成为双方交易的条款和条件。可见在两个矛盾的案例中,双方当事人均意思自治选择商人习惯法。在当事人根据国际私法上通行的当事人意思自治原则,明确选择商人习惯法作为解决争议的实体法时,仲裁庭应当充分尊重当事人的意思自治。允许当事人自由选择仲裁实体法是当代国际商事仲裁乃至当代国际私法的发展趋势。1985年《示范法》第28条第1款和1998年《国际商事仲裁规则》第17条第1款也承认了仲裁庭根据当事人合意选择的商人习惯法进行仲裁。正因为合同条款体现当事人意愿,合同的实际约定为仲裁庭进行裁决提供了依据。在合同不违背有关国家强制性规则的前提下,仲裁庭自然予以优先适用。特别是在仲裁实体法对当事人之间的有关争议未作规定或含糊不清时,国际贸易合同条款的作用更是无可替代的。

四、案件再审视及小结

以上的理论、立法和司法实践均表明国际仲裁院适用商人习惯法进行裁决具有可行性。但是,两个案例区别对待《交易条款》,反映国际仲裁院对适用商人习惯法作为准据法的态度并不统一。虽然中国国际经济贸易仲裁委员会和珠海国际仲裁院的仲裁规则都有依商人习惯法进行仲裁的依据,但在实际仲裁的过程中,仲裁庭对商人习惯法的适用采取不同的态度。在国际商事仲裁中适用商人习惯法,已被各国仲裁机构普遍所接受。但是,国际仲裁院对商人习惯法态度的不一,将导致阻碍我国商事贸易的长期发展。

国际仲裁院适用商人习惯法是可行的。就目前而言,商人习惯法还没有统一的立法,但是经济全球法早已是大势所趋。《交易条款》作为商人习惯法,与国际商事仲裁所追求的公正与效率的价值相一致。而且,双方当事人通过意思自治,将《交易条款》纳入双方签订的合同中,作为国际贸易合同的条款之一。对于当事人的意思自治,仲裁庭应予充分尊重。在2005年羊毛买卖合同争议中,国际仲裁院也应当适用《交易条款》的相关规定。

国际商事仲裁作为解决国际贸易活动中产生争议的有效手段,是随着国际民商事活动的繁荣而发展起来的,并且反过来对国际贸易活动有进一步的促进作用。如今中国的对外经贸活动日益频繁,中国的国际商事仲裁在运用商人习惯法的状况也在不断自我完善和更新。国际仲裁院依商人习惯法仲裁具有可行性,可以体现出当事人意思自治和仲裁庭的权利不断扩大。国际社会和各国立法正在逐步加权国际商事仲裁在解决国际贸易争议的可行性的权利。除了特定国家的内国法体系外,“非内国”规则也应当相应的被予以适用。国内强制性法规对中国国际商事仲裁的影响逐步降低,而商人习惯法的适用以及国内法和国际贸易规则的相互补充在国际仲裁院中被普遍接受,这都体现了国际仲裁院对于适用实体法的态度越加开放。



[] 中国国际经济贸易委员会编:《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编:1995~2002(货物买卖争议卷)》,法律出版社2002年版,第460页。

[] 中国国际经济贸易委员会编:《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编:2003~2006》,法律出版社2009年版,第306页。

[] []施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第264页。

[] 刘凯湘:《论标准合同的意义、缺陷与完善对策》

[] 徐伟功:《论国际商事仲裁实体问题的法律适用》,《法商研究》2001年第1期。

[] ICC Award No. 5953, (1991) 6 Int’l Arb. Report., p.7.

[] 朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第239页。

[] 朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第233页。

[] ICC Award No. 3131, (1984) 9 Y. Comm. Arb., pp.109-111.

[] J. Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration (1978), p. 466.转引自朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第234页。

[11] 20077月,北京仲裁委员会起草的《关于深化仲裁机构体制改革试点方案(征求意见稿)》对推动我国仲裁机构民间化改革有重要意义。

[12] See Friedrich K. Juenger, The Lex Mercatoria and The Conflict of Laws, Lex Mercatoria and Arbitration, p.265.

[13] Hrvoje, Arbitration Agreement in the Practice of the Permanent Arbitaition Court at the Croatian Chamber of Economy, Croat Arbit Yearb, 2005. 12, p. 45.