调查研究

您现在的位置:首页 > 审判研究 > 调查研究

审判研究2017年第10期 论商誉权的知识产权保护(王安乾)
发布日期:2017-11-04

审判研究2017年第10期

论商誉权的知识产权保护

 

王安乾

 

    摘要:20世纪以来,作为民法主要调整对象的商品经济关系得到了极大的发展。市场经济使传统的消费品、生产资料、房地产等有形商品,到技术信息、产权等无形商品,都成为了财产权利的载体。在无形财产权体系中,经营性资信权是与创造性成果权、识别性标记权相联系而又有区别的重要权利。其中,商誉权作为一种正在形成中的无形财产,日益受到人们的重视,成为学界竞相关注的重要问题,本文即从商誉出发,探讨商誉的定义、性质、对学者们的学说作一梳理,并提出如何构建我国的商誉权保护体系与模式。

   关键词:商誉 商誉权 法律保护

 

以下正文:

商誉,是商品经济发展到一定阶段的产物。商誉已成为法学、经济学等众多学科的研究对象,由此可见其在现代社会发展中的重要性。而商誉权,则是市场经济发展,法制不断完善的产物。从一百多年来现代企业的发展历程中可以看出,商誉对一个企业的发展起到了至关重要的作用。现代企业的许多核心竞争力,都是通过商誉所表现出来,随着全球化的步伐不断加快,市场竞争的日趋激烈,信息的迅速流通,企业商誉及商誉权极易受到侵害,从而影响一个企业的发展趋势。然而到现在为止,各国对于商誉权的立法保护模式并不统一。而学界关于商誉界定,商誉权之本质属性,商誉侵权行为的构成,保护之必要性,以及商誉权的最佳保护模式等,都有不同的主张和理解。

一、商誉权概述

<>商誉权的定义

在国外,无论是英美法系,包括商誉最先作为法学概念出现的英国,还是大陆法系,都没有特定的商誉权的概念。在英国,有学者指出:“仿冒之诉作用在于保护附载于商号、商标等标识上的商业利益,这种财产利益即为商誉,它独立于商标权”[①]1896年,美国第三巡回法庭将商誉界定为“靠使用商业标识而获得的益处”,这些益处包括“公众对产品质量和为产品所做担保的信任,以及公众对产品的‘名称认可’,以有别与其他产品”[②]但各国均将商誉作为商主体所享有的某种财产或者权益进行法律上的特殊保护,只是保护方式有所不同而已。在我国法学界,尽管学者们对于商誉定义、生成、本质属性及特征认识不同,但对商誉权概念的认识却大抵相同,没有太大的冲突。一般而言,学者们对于商誉权的定义,都是基于对商誉概念的理解而衍生出来的。例如吴汉东先生认为,商誉权是民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益而不受他人非法侵害的权利.[③] 从外部表述来看,学者们的认识趋于一致。

但可以看出,学者们对于商誉权概念的语言表述相近,并不代表其对商誉权的定义持同一认识。对商誉的认识,与对商誉权的认识,是绑定在一起的。即使某两位学者对商誉权的语言表述一致,但只要两者对商誉这个核心概念的认识存在差异,其对于商誉权的内在含义的各自理解,也必定是千差万别。这一点,在下文所归纳之法学界对于商誉权的性质的认定中体现得尤为充分。

<>商誉权的性质

     虽然学界对于商誉权作为商主体重要民事权利之一的地位认定没有异议,但对于商誉权性质的认识,却是众说纷纭,观点各异。早在2001年,吴汉东先生即将各学者的观点总结为人格权说与复合权说等两大类四小类。近十年来,关于商誉权性质的研究随着社会和时代的发展也不断向前推进,体现出更多面的视角和更独特的思维。

     本文认为,对商誉权性质的研究,宜将其定位为某一种特定的性质。复合说不过是将两种或者两种以上的单一说的主张加以综合而已。其在帮助理解上的意义大于学术创新上的意义。出于这种考虑,本文摈弃复合说,将众多学说归纳为以下几类:

     1,人格权说。该学说历史最为悠久。其中大部分学者将商誉权等同于法人名誉权,认为商誉其实是名誉的一部分,商誉就是商主体的名誉。 “当一个企业的名誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时,其所侵害的是商誉权”。该说这样理解商誉中所带有的财产属性:“法人的名誉权就其实质而言,是一种间接的财产性质的权利或者间接具有财产内容的权利”。[④] 该学说在上世纪末为主流学说,并直接影响了商誉权的立法和司法实践。但如上所述,由于该学说无法合理解释商誉权的财产性,也无法严格区分商誉权与名誉权之区别,不符合商誉权独立发展的趋势,影响力已渐渐消退。

     2,知识产权说。认为商誉权是一种知识产权而不是人格权的观点,已逐渐被我国理论界认可,但学者们的理由各不相同。“旧知识产权说”代表学者梁上上先生认为,首先,商誉权具有人格和财产双重属性,与专利权、商标权、著作权相似;其次,商誉是人的脑力、智力的创造物,与各种各样的信息有关,而且这些信息与各种有形物质相结合;所以商誉权属于知识产权。[⑤]这种学说由于将知识产权片面地理解为具有“人格与财产双重属性”和“智力创造,与信息有关”的民事权利而受到了冲击。值得一提的是,由于现代商品经济的发展和社会财富形态的变化,财产越来越多地包含了无形的和非物质的内容,“知识产权”一词在众多无形财产面前已显得力不从心。因而有学者主张,建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系,以包容一切基于非物质形态所产生的权利.[⑥]吴汉东先生从商誉权的“非物质性”出发,认为将商誉权归类于知识产权,关键在于其无形财产权属性,或者说其客体(即商誉)的非物质性。[⑦]这种学说也被称为“无形财产说”,本文将其归入广义的知识产权说范畴。郑成思先生则认为,知识产权的客体是信息,商誉是“对特定经营性主体综合品质的市场评价”而形成的“主体结构性信息”[⑧],所以属于知识产权。

     3,商事人格说。鉴于对商誉权兼具人格权与财产权双重属性的认识,以及将其归入知识产权的不确切性的考虑,学者程合红将其归入到“商事人格权”范畴。但有别于范建等商法学者已确定的商事人格权概念,程将“商事人格权”界定为“公民、法人为维护其人格在商事活动中所体现出的包含金钱价值在内的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民()事权利。”[⑨] 该观点得到了其导师江平先生的认同,成为关于商誉权性质认定中颇具影响力的一种新的学说,在年青学者中不乏支持者。

4,新思维与新主张。“知识产权说”自提出以来,逐渐取代“名誉权说”成为商誉权本质属性之主流学说,但近十年来受到不少冲击。[⑩] 近年来,冯心明、邱云卿等学者开始对原“知识产权说”进行检讨和反思,他们认为,“商誉权的属性之争产生的根源在于人格商品化对民事权利体系形成了重大冲击的背景下,传统民事权利财产权与人格权二元结构分类在当今社会经济条件下发生了嬗变。”基于这种考虑,他们进行了“知识产权说”的理由重述,认为商誉反映“主体的结构性信息”,是“具有创新性的智力成果”,这一点,才是将商誉权归入知识产权体系的正确原因。

而于泱等年青学者则认为,“商誉权本质法律属性的最终定性有待于人格权与财产权这两个民事权利中最基本的权利之间界限的厘清。如果跳出充满概念和逻辑的法理层面,从法律保护商誉权的历史发展和根本目的来看”,“我国法律实践中应该将商誉权视作一种财产权来保护”。[11]

虽然理由各异,且学界之后的研究中不乏对上述各种理由所提出的有针对性的批评意见,但“知识产权”学说目前仍占主导地位。

二、商誉权知识产权保护之必要性

     如前所述,在英美法系和大陆法系,并不存在商誉权这个概念,只不过均将商誉作为商主体所享有的某种财产或者权益进行保护而已。而在我国法学界,除了商誉这个概念外,还有商誉权概念。这就必须先解决一系列理论上的问题:商誉权是否是独立的民事权利?有无必要在立法上对商誉加以特别保护?

<>商誉权作为单独民事权利之理由

     关于这一点,税兵认为,“一种利益能否成为法律保护的对象,取决于这种利益取得的正当性和利益保护的可行性。”而商誉正具备这两方面的要求。而“在一种权利客体之上要成立独立的权利类型,应有两个必要条件:其一是有专门的权利内容”,“其二是有专门的保护方法。”而商誉“体现为一种超额盈利能力”,其所具有的不可确认性、依附性等特征,使得它成为一种完全不同于其它无形资产的独特利益,任何一种既有的权利类型都不能概括这种特殊内涵,也当然不能实现对其充分有效地保护。因此,商誉权作为一种独立的权利类型,在理论上是完全讲得通的。”[12]

     沙金则认为,“权利为特定利益加法律上之力”。“特定利益为权利的内容,法律上之力为权利的外形。” “从一般利益到法益再到权利,其间需要一个利益类型化的立法技术处理。”[13]而基于实践中商誉的巨大经济价值与易受侵害性,使得其作为一种商主体的利益,足够上升到权利的保护程度。

<>商誉权立法保护之必要性

     沙金从构建商誉权侵权法保护体系的角度出发,从以下两方面阐述了商誉权立法保护的重要性:一,对于商主体而言,商誉权具有巨大的经济价值,是其核心竞争力;二,商誉易受到各种侵权行为的侵害。张云珊则从 “保护无形资产对促进经济发展的重要性”和“诚实信用原则在市场经营中的作用”[14] 两个方面阐述了对商誉权进行法律保护的理论上的原因。

     而其他学者从比较法研究的角度,列举出其他国家对于商誉的保护措施。这也从侧面反映出商誉权立法保护之必要性。

三、商誉权之法律保护模式与立法选择

<>我国的现状

     我国商誉权立法发展较为缓慢、滞后。在立法上,首先体现为80年代我国与其他国家签订的有关国际双边条约。其后,随着1986年《民法通则》的出台,在司法实践中常适用其第101条名誉权保护规定来保护商誉权利益。这就不可避免地造成了我国名誉权与商誉权法律属性、保护模式不分的窘境。1993年出台的《反不正当竞争法》第14条明确规定了“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的,商业信誉、商品声誉”,这成为司法实践中被引用最多的商誉权保护的法律依据。1997年修订通过《中华人民共和国刑法》第221条明确规定了损害商业信誉、商品声誉罪,为商誉权设立了刑事责任保护。另外,1998年出台的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条规定,形成了目前我国分别适用名誉权条款和商誉权条款来保护性质相同的商誉利益的模式。[15] 与上述法律法规有关联,反映商誉权保护的还有《民法通则》第120条第1款,《民通意见》第141条第2款、150条、151条,以及1993年出台的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条和《反不正当竞争法》第20条第1款。除此之外,后继出台的《商标法》、《专利法》、《侵权责任法》等法律对商誉权保护均未有相关明确立法。对于这种立法现状,吴汉东先生总结为:“我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式,即对侵害商誉的行为,或确认为侵害法人人格权的行为,或视为不正当竞争的行为。”[16]

     针对实践生活中商誉权越来越容易受到侵害的趋势和亟待法律保护的现状,学者们纷纷对现有的落后的商誉权立法展开了批评。综而述之,学者们认为,现有立法存在如下不足:

     1,《民法通则》未确定商誉权造成了司法实践中商誉权与名誉权同等保护的不科学现状。它在导致商誉权缺乏独立法律地位、商誉权与名誉权的权利主体、权利客体、权利性质以及法律保护目的之间的巨大差异被忽视、两者保护一刀切的同时,也基于侵害名誉权的损害赔偿不足以保护商誉权的原因,导致商誉权被侵权人的利益难以得到充分保护。[17]

     2,《反不正当竞争法》对商誉权保护不足。王瑞君认为,首先,司法实践中被引用最多的商誉权保护的法律依据——我国《反不正当竞争法》第14条,将诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为明确规为不正当的竞争行为,但没有直接规定侵害竞争对手商誉的行为的法律责任,是该法的一大失误;其次,《反不正当竞争法》中细则性规定的缺乏造成了司法实践中商誉权保护多有不便。年青学者顾静、于泱、方南也阐述了类似观点。按照wIP01996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第3条,弱化“产品或服务介绍”带有的商誉尤其可引起损害他人的商誉。WIPO对该条款解释为:“任何对该介绍服务的方法进行的模仿均易于弱化顾客对该服务与提供该服务的原始企业产生联想的能力。造成弱化的此行为或做法可被视为不正当竞争的行为,而无论是否会在消费者心目中造成混淆。[18]

3,我国知识产权相关法律的保护不足以全面维护商誉权人的商誉利益。虽然《商标法》、《专利法》、《产品质量法》的某些规定可以被援引以间接保护商誉权,但其保护力度仍然远远不够。沙金在前人许海峰、万东林研究的基础上,将其缺陷归纳为三:1,未确立商誉权的法律地位,对于未来可预期的交易机会利益损失、恢复受损商誉所需必要费用等未能给以相应的保护;2,被纳入规范范围的侵害商誉权行为具有很大局限性,能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小;3,缺乏防止商誉权人恶意利用侵权行为获得不当利益的法律原则。[19]

4,我国刑法第221条关于损害商业信誉、商品声誉罪的有关规定也存在不足。新刑法在罪状表述捏造并散布和损害后果采取给他人造成重大损失或者有其他严重情节择一的立法模式上存在不足,需要改正,笔者以为,可以通过例举的方式,把相应的行为做一规定。

<>其他国家的商誉权保护

假冒诉讼是英美法上对商誉提供的一种普通法的保护。假冒行为(passingoff或口aiming off)是“普通法上一种最古老的不正当竞争行为,在普通法中属于侵权行为”[20]该行为是指经营者造成一种印象,他的产品(包括服务)是其它已经建立或拥有一定商誉的经营者的产品,或者经营者暗示他的商品与其它经营者的品质一样或造成了与其它经营者有联系的假象。1990年的Reckitt&Colmau Product Ltdv BordenInc.一案中,确立了假冒诉讼的三个要件:1、证明原告拥有商誉。2(对产品或服务的来源)错误表达。3、对原告的商誉或者名誉造成了损害或可能的损害。这个标准在Consorzjo del Prosuittodi ParmaV Mark and Spencerplc[1991(RPC351)中得到采纳。该案中,Mark and SpencerConsorzio的成员处购买了未切片包装的Consorzio公司的Parma火腿销售给顾客,Consorzio诉称被告这种做法是假冒行为。但是由于没有对产品的来源做错误的表述,法院认定上述行为没有构成假冒。[21]英美侵权法中的诽谤法用柬保护“个体”的名誉或信誉上的利益(The tort of defamation protects an individuals interest ins reputation)。这个个体叫以是自然人,也可以是公司、台伙、非合伙团体及非营利机构。吴汉东先生首先归纳出英美法系、大陆法系、国际条约中对于商誉权立法保护的立法模式,分别是:“在英美法系国家,商誉权的保护制度主要是通过判例建立起来的”,“在大陆法系国家,主要是沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉”,而“在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定”。[22] 这为此后我国学者从比较法角度研究商誉权保护模式奠定了基础和基本格调。

陈发桂在吴汉东先生确立的大致框架内,对英美法系、大陆法系、国际条约,尤其是英美法系中对商誉权保护方式进行了进一步深入的研究。他指出,英国通过规制仿冒行为来保护商誉,已突破侵害人与被侵害人之间必须存在竞争关系的模式。[23] 这一点有助于指导未来商誉侵权行为主体要件的立法。

年青学者中,商誉权立法比较法研究工作做得比较全面的是沙金。他详细探讨了大陆法系各主要国家(包括德国、荷兰、意大利、法国和其他大陆法系国家)和英美法系中英国法和美国法对于商誉权保护的具体立法模式,并通过对比主要归纳出国际商誉权保护在侵权主体上有所突破,不限于竞争关系的立法趋势。[24] 应该说,这样通过对比研究所得出来的结论,比较客观。

<>我国商誉权保护立法模式之选择

     对于我国商誉权保护的各种立法模式主张,学者们通过不同角度作出了相应归纳。

唐煜博认为,从立法角度来看,商誉权的法律保护可分为直接保护和间接保护两种形式。直接保护,即制定专门的单行商誉法来对商誉权进行全面的直接保护;间接保护,即援引分散在各个部门法中的有关法律条款来对商誉权进行的保护。[25]

丁翼虎则从我国现有立法主张的外部表现形态直接将商誉权的法律保护模式分为以下三类:1,整合现有立法资源,增强可操作性;2,制定商誉权保护单行法规,提升商业道德观念;3,纳入知识产权法典,凸现商誉权无形财产权属性。[26]

这些立法模式,各有其主张者及批评者。也有学者支持采用不同模式中可共存之处综合而成的法律直、间保护网络来保护商誉权。如何让构建我国的商誉权保护体制,才是我们应该关注的重点。

四、如何构建和完善我国商誉权保护法律体系

     第一,明确商誉权的民事权利地位。应当在我国民法中规定商誉权为一项独立的知识产权。该项民事权利应是一种复合性权利,并不仅是人格权;同时也具有独占权性质,并不表现为单纯的禁止权;在我国基本法———未来民法典中专设无形财产权章,对商誉等无形财产作出保护性规定,直接确认商誉权及侵权责任,在《侵权责任法》中确立商誉权独立的民事权利地位。

     第二,修改完善《反不正当竞争法》,增加其可操作规范和实施细则,明确规定侵害商誉权行为的行政处罚措施;强化对侵权行为人民事责任的追究,对民法关于民事责任的规定加以具体化;参照现行刑法的有关规定,增设对侵害商誉犯罪追究刑事责任的条款”;[27]从反不正当竞争角度,对构成不正当竞争的侵害商誉权行为,就其法律责任作出明确且可操作的规定,以补现行法第14条规定之不足。《反不正当竞争法》的综合法性质,决定了法律责任的多样性,因而民事、行政、刑事责任均应有所规定”;[28]马景顺、郑新建主张“适度扩大对商誉的保护范围”、“将损害商誉不正当竞争行为类型化”、“完善有关损害商誉不正当竞争行为法律责任的规定,适当强化对商誉的保护力度”[29] 等。

第三,完善侵害商誉权的民事责任立法。关于侵害商誉权的民事责任问题,应在民法中明确加以规范,同时在反不正当竞争法中加以具体化”;[30] 在《反不正当竞争法》规定之完善中,应该做如下变更,一是扩大商誉权侵权主体范围;二是扩大商誉权侵权行为类型;三是完善商誉权侵权主观过错形态;四是明确商誉权侵权赔偿范围以及明确商誉权侵权责任的抗辩事由。



[] Tony Tolling'tonThe Separable Nature ofBrands as AssetsEIER200 118

[] J·Thomas·McCarthy OD trademarks and Unfair CompetitionVolumeipp2-37

[] 吴汉东:《论商誉权》,《中国法学》2001年第1期,第91页。

[] 张新宝:《名誉权的法律保护》,中国政法大学出版社,1997年版,第3435页。

[] 梁上上:《论商誉和商誉权》,《法学研究》1993年第5期,第42页。